2019年，国家文物局印发《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》，对博物馆馆藏资源著作权和商标权的授权进行了指导。从法律属性上看，博物馆馆藏资源的权利分为多个层次，应当明晰各项权属的载体和侧重。第一层是文物本体的权利，即物权，是一切权利的基础；第二层是对文物本体进行数字化采集得到的文物数字资源的数据，为数据产权；第三层是该数据可能构成的著作权。数据产权和著作权都与数据本身密不可分，无法脱离数据单独存在，但并非所有数据之上都存在著作权；第四层是基于前三层权利形成的衍生知识产权，即专利权和商标权。对于数据产权和文物数字资源的著作权问题，业内讨论较多，因此本文仅对商标权及专利权两类衍生权利的保护方式进行讨论。

商标权

商标是用以识别和区分商品或者服务来源的标志，其本质是一种专用权。商标权人在某一产品分类上注册了商标后，就有权禁止其他市场主体在同一分类上使用同样的商标。商标权的优势在于，只要按期办理续展手续，缴纳手续费，权利的时效可以无限延长。

商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音及上述要素的组合。就博物馆数字资源而言，文物的平面或立体形象均可注册图形商标或三维标志商标。

近年，秦始皇帝陵博物院申请三维商标引发关注。截至今年3月，秦始皇帝陵博物院兵马俑三维模型的三维标志商标共有1040件，涉及45个品类。从手段上看，这种商标布局方式过于简单。秦始皇帝陵博物院共提交了1041个相关申请，仅有一个被驳回（申请号38943846，商标类别33类：酒），但商标获得注册并不代表商标权的稳定。首先，一些品类（如玩偶）上的商标可能会因为属于“商品自身的性质产生的形状”而被无效或异议；另外，商标权还存在连续三年不使用被撤销的风险。目前，秦始皇帝陵博物院并未在这些品类（如厨房洁具、医疗、建筑修理等）使用该商标，而一旦商标连续三年未使用，则任何人均有资格以此为由申请撤销该商标。

从目的上看，此类商标申请能否对山寨兵马俑形象进行打击同样值得讨论。假设博物院以某企业制作的兵马俑形象侵犯商标权为由提出侵权诉讼，则相应的商标权可能会受到来自被告方的无效挑战。《中华人民共和国商标法》第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”因此，如果博物院试图以三维标志商标去保护同样的三维形象，则有可能因该条款而被无效成功。

商标权保护的是使用商标来标识商品或服务来源的独占权。在商标维权中，是否是“商标用途的使用”常常成为争辩焦点。如果有人使用兵马俑的三维造型误导消费者该商品或服务由秦始皇帝陵博物院提供，则属于商标用途的使用，可能会被认定为侵权。但在实践中，商标用途使用的判断较为困难。例如，销售兵马俑形象的艺术品、作为酒店或餐厅的装饰品，或是生产、销售、租赁、陈列展出仿制兵马俑形象的行为，其意图并非标识商品来源，因此不能认为属于商标用途的使用，而无法认定为侵权行为。

因此，将文物数字形象注册为商标，并不是直接用来保护相关文创商品或服务的手段。博物馆使用数字资源注册商标，并非用以保护数字资源本身，而应当是对数字资源的二次利用，为数字资源附加额外的价值，使得该数字资源能够更好地与博物馆自身商品或服务进行关联和结合，实现良好的宣传效果。

专利权

专利权是一种专用权与排他权，即权利人有权允许或禁止他人实施该专利。在我国，专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。其中，发明和实用新型专利保护的是“新的技术方案”，外观设计专利保护的是“适于工业应用的新设计”。

发明或实用新型专利  由于发明或实用新型专利保护的是具体的技术方案，因此与博物馆藏品数字资源或其衍生品的关系不大。20世纪90年代，甘肃省博物馆下属企业曾尝试以馆藏汉代青铜鎏金摇钱树的结构即仿制方法申请发明专利，但未成功；河源市博物馆的实用新型专利一种可收纳叠层的塔形茶具（专利号ZL 2020213926699.7）是对藏品资源衍生文创商品的保护，但该专利申请文件的发明内容和具体实施方式并不涉及技术效果，仅是对产品外观的美感描述。该申请获得授权是因为我国当时对实用新型专利没有实质审查步骤，只要通过初步形式审查均可获得授权，而形式审查中并不对该申请是否属于保护客体、是否具备新颖性、创造性和实用性进行判断。实践中，发明或实用新型专利由于缺乏保护客体，因此权利不稳定，一旦以此为基础进行维权，容易被无效，达不到藏品资源保护的效果。

外观设计专利  外观设计专利是用于保护适用于工业应用的新设计，其关键在于设计本身的美感，而非技术上的创造性。因此，如果能正确选择保护方向和产品，能够较好地保护文物数字资源的衍生创意商品。

黄鹤楼雪糕案例能够为博物馆采用外观设计专利途径保护文物数字资源及其创意产品提供有价值的参考。2021年6月，武汉市黄鹤楼公园管理处（本节中以下简称权利人）获得了名为“雪糕（黄鹤楼）”的外观设计专利权（专利号ZL 202130100915.0）；同年7月，武汉市亿丰美园食品商贸有限公司（本节中以下简称“请求人”）对该专利权提出无效宣告请求；无效审查期间，权利人向国家知识产权局请求做出了专利权评价报告，报告认为该专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；2022年1月，国家知识产权局复审及无效审查部做出无效宣告请求审查决定书（以下简称《无效决定》），决定维持该专利权有效。本案的无效宣告请求审查决定书说明了采用外观设计专利对博物馆文创商品进行保护的有效性，同时解答了社会上对此类专利申请的一些疑惑。

关于申请主体的问题，请求人认为权利人“属于事业单位，其职责主要在于提供景区旅游服务，传承和弘扬历史文化……不是为了申请文创雪糕的专利与民争利”。《无效决定》中认为，权利人的单位职责与其申请外观设计专利并无任何联系。可见，博物馆同样作为事业单位，将文创商品的设计申请外观设计专利并以此维权是可行的。

关于新颖性的问题，请求人认为该专利“复制了黄鹤楼楼体设计……在申请日以前在国内外为公众所知，其外形直接复制黄鹤楼，属于现有设计，或者与现有设计相比不具有明显区别”。《无效决定》中认为，黄鹤楼的设计图“不能作为现有设计与涉案专利进行对比”。在评价外观设计是否与对比设计构成实质相同时，用以对比的现有设计仅限于“相同或者相近种类的产品外观设计”,且“相近种类是指用途相近”。由于建筑与雪糕属于不同的种类，因此不存在缺乏新颖性的问题。

关于妨害公共利益的问题，请求人认为“黄鹤楼在中国历史文化中具有重要地位，是国内外著名的政治、文化建筑，将黄鹤楼外观设计授予部分人，会妨害公共利益”。《无效决定》中认为，“专利保护的是雪糕产品的外观设计”，“是以黄鹤楼为原型而创作的一款文创产品，其外观设计并非我国著名建筑物黄鹤楼本身的外观设计，对涉案专利的授权也并非将黄鹤楼的外观设计作为一项专利权授予某一个体，不妨碍社会公众以黄鹤楼为原型进行其他设计创作，不会妨害公共利益”。可见，即使博物馆基于藏品资源衍生的文创商品获得了外观设计专利，也不能影响其他社会公众就同样的藏品进行的其他设计，也不会影响该设计被用在其他种类的商品上。实际上，关于黄鹤楼造型的雪糕，目前已经有其他公司申请了外观设计专利；可见，并非只有该形象的占有者或管理者才有权利进行申请。

综上，博物馆可按照自身数字化资源的类型和重要性，按需选择多种知识产权保护途径，对具备商业性质的数字化资源实施全方位的立体保护。就保护路径而言，在对文物数字资源的原始数据进行直接保护之外，也可以采用商标权和专利权对文物资源的衍生权利做进一步保护。就保护策略而言，对于有重要商业价值的文创商品设计，应当及时通过外观设计专利权进行保护；此外，对于有代表性意义的二维或三维文物标志，也可以以商标权方式强化该形象与博物馆的关联关系。